如此一来，后果主义在司法裁判中的定位又会陷入混乱。

立法第三方还可将理论研究成果运用到实践活动中，用理论研究指导实践操作，回头又由实践反哺理论，理论再指导实践，形成螺旋式的上升过程。为了适合从事立法的实际工作者，第三方立法评估的实践功能在于证据、公开和平台。

{1}183妥协的意愿对于社会规则或者立法这一公共品的产出与提供具有极其重要的、不可或缺的价值。通过博弈平台达成合意的过程也是争议双方彼此调整的过程。这种参加的范围大小应到处和社会一般进步程度所允许的范围一样{1}55。之所以如此，最根本的原因是事物的本性使然。为权利而斗争不能不顾社会权益。

既然不能将民主性的立法参与和法治性的立法争议中止功能作为第三方立法评估的主导功能，那就只能将科学性的证据说明功能作为主导功能。第三方立法评估作为一个满足立法需求、应对实践问题的新事物，更需要的是持续构建，不断地在实际工作中发挥作用，由理论性和规范性的功能转向实践性和实际上的作用。最后，即使社科法学找齐所有的裁判方法，主张法官运用所有社科法学的方法进行司法裁量，通盘考量的问题又出来了。

根据法教义学的立场，法条主义指的是那种机械、僵化地理解法条的做法，它很容易被与德国的概念法学和美国的法律形式主义相关联，即认为法条穷尽了法律的全部内涵。第三，自行衡量难以实现社会合作的任务。二审法院将案件发回重审，迫使重审法官更有效且平衡地考虑法律规定和社会共识，并依照制度和程序的要求获得最高司法权对重审判决的认可。[25]李国光：坚持办案的法律效果与社会效果相统一，《党建研究》1999年第12期，第5页。

这样的现象在近年来那些富有争议的疑难案件中并不少见。{4}杨知文：基于后果评价的法律适用方法，《现代法学》2014年第4期。

反之，就是一般案件，法教义学的方法足以应对。但在这种触发舆论、民意的案件中，司法如果还是弃民意、舆论于不顾，那么便难以想象这种所谓远离社会情绪的公正判决让谁感受到了公正。[21]这样一种立场，在他的《法律人思维？》一文中得到更系统的分析和阐述：这个世界更看重的是判断，至于论证是否充分、合理，这不重要。[46]孙海波在对比基于规则的推理和基于后果的推理时列出了五点区别，然而在笔者看来，他虽然将逆推/顺推作为第(1)个区别，但是第(2)个区别和第(4)个区别却点出了两者之关键：后果主义更加注重对实质正义的关照，以及后果主义考虑更多的是不同于法律后果的法外后果。

而且服的人也大多不因为这两份司法文件的说理，而是这个结果是可以接受的。但是由于并不存在一个客观标准来对疑难案件和一般案件加以界分，我们必须采取解释学的立场，以舆论为手段展开论证，通过舆论的(尤其是在互联网高度发达的今天)积极意义及其与民意之间的可依赖关系，为二者划定各自的适用领域。然而，在此种要求之下，法律规范让我们一叶障目，无视个人的伦理直觉、社会情理乃至良知。[54]笔者在此并非要否定社科法学的价值，而是主张社科法学在立法学、法律教义的完善上意义重大，但是在司法裁判中则有其局限性。

例如在四川泸州二奶继承案中，司法关注遗嘱形式是否有效、遗嘱内容是否有效，而舆论关注张学英是二奶、原告是原配妻子。[64]不得不说，夏皮罗和德沃金的观点具有强大的诱惑力，当法律是由法律规则和法律原则构成时，法官可以进行简单的形式主义抽象和演绎，或者通过复杂的创造性诠释寻找唯一正确答案。

[44]参见孙海波：通过裁判后果论证裁判——法律推理新论，《法律科学》2015年第3期，第85-88页。后果主义只能作为特殊和例外的裁量手段。

什么时候案件会完全与原则无涉？这不可想象。舆论的问题也不像有些学者论述得那样负面、太多无法采用，问题只在于我们如何适用舆论，如何从舆论中提取民意。侯猛主张社科法学要从后果出发，逆向分析、解释、评判法律条文和法律问题。{2}陈景辉：规则、道德衡量与法律推理，《中国法学》2008年第5期。这是否意味着后果主义将无法获得一个准确的定位？如此一来，法教义学方法和后果主义方法之间的论争，将继续注定是没有终局的角逐？ 对此问题的解决，还是要回到其根源：区分一般案件与疑难案件的原因，在于我们必须区分一阶/二阶裁判理由，法教义学方法和后果主义方法各有其重要性，二者可形成互补，但其前提是二者明确各自的领域。[71]关于传媒与司法的关系问题，学界有较多论述，参见贺卫方：传媒与司法三题，《法学研究》1998年第6期，第2126页。

第二，执行衡量的可错性。

概言之，法教义学坚持认为，法官严格适用法律时发生错误，并非法教义学本身的问题，而是适用法条的人的问题。这尤其体现在孙笑侠针对苏力所言所作的反驳上。

作为规则之治的法治，不仅有历史政治因素的考虑，更有科学理智因素的分析。……这种制度进路强调各级法院恪守自己的制度角色，充分运用各级法院法官智慧，充分利用法定程序来发挥整体司法制度的作用，以法院和法官为中心通过过程来吸纳民意。

[26]应该说，孔祥俊很敏锐地捕捉到了法教义学的固化与社会发展之间的矛盾问题，抓住了法律效果与社会效果分裂的关键。[70]就法律而言，像中国这样的大国，除了通过民主立法确定、采纳民意之外，剩下的手段恐怕主要就是求诸舆论了。然而，当我们对舆论与民意的关系加以考量时，二者的问题似乎并非不可以解决。(二)通过解释学立场定位后果主义的可能性 疑难案件与一般案件的区分，很难寻找到一个客观的标准。

参见唐丰鹤：司法裁决的后果衡量，《浙江社会科学》2015年第3期，第48页。为了同时解决这两个问题，在司法裁判中绝不可能像社科法学所主张的那样法官可以采用众多的社科法学方法进行裁判，而是只能在特定情况下采用社科法学的方法来补充法教义学方法的不足。

因此，规范后果主义要么是法教义学的别名，要么就是偷梁换柱，将外在因素(例如功利主义、实用主义或社会效果的考量)掺入其中。对此，苏力一针见血地指出，许霆案终审判决的法律推理和论证做得精致与否并不重要，关键是获得了一个可以接受的结果。

[77] 最后，我们还需考虑社科法学的诸多方法之间的关系。在这样一个时代和这样一种前提之下，一起引起轰动的案件，必定经历一个从最初的片面、夸大、歪曲，走向一种越来越靠近真相和民意的舆论。

只有在用尽了规则、穷尽了传统的法律方法仍然无法解决案件时，后果主义推理才有可能被派上用场。刘宪权：民意、舆论与司法公正——刘宪权教授在复旦大学的演讲，载《解放日报》2012年1月8日。而一旦立法层面存在问题，我们需要从立法之外的其他途径获取民意时，最具可能性的途径也只能从舆论中获得。[55]然而，法官如何区分一般案件与疑难案件，这才是问题的关键。

从彭宇案到电梯劝烟猝死案，其差别不仅仅在于一个千夫所指，而另一个获誉满满，更根本的是，在前一个案件中，法官聚焦于法律规则以及如何正确地适用和解释规则。对于法律效果与社会效果分裂的原因，时任最高人民法院法官的孔祥俊在2005年时指出：当前之所以强调法律适用的社会效果，一个很重要的原因的是当今社会经济关系的高度复杂化和极强的变动性……社会对法治的需求空前强烈，但整个社会的法治觉悟和法治供给还与法治需求不相适应。

法的安定性要求决定了司法裁判是一种说理活动，而这种说理活动具体展现为法律推理、法律论证。社科法学方法在刑法领域中的适用，则视针对哪一类犯罪而定，是经济型犯罪，还是伦理型犯罪，抑或政治型犯罪，等等。

因此，社科法学运用社科方法获得最终结果时，已经注定了社科法学的方法与法教义学的方法在司法裁判中的互相排斥。[71]其次，至于涉诉舆论所谓的大众思维和司法思维相对立的问题，实际上二者并不矛盾。